浙江某甲建设有限公司不服龙游县综合行政执法局行政处罚行政复议案件

衢龙政复〔2024〕3号

申请人：浙江某甲建设有限公司。

法定代表人：郑某某。

委托代理人：刘某某。

委托代理人：姜某某。

被申请人：龙游县综合行政执法局。住所地：浙江省龙游县龙洲街道龙翔路398号。

法定代表人：方敏华，局长。   

委托代理人：颜朝童、吴晓轩，浙江青风（龙游）律师事务所律师。

委托代理人：朱惟睿，龙游县综合行政执法局工作人员。

申请人浙江某甲建设有限公司请求撤销被申请人龙游县综合行政执法局于2023年12月29日作出的衢龙综执罚决字〔2023〕第000****号行政处罚决定书，于2024年1月10日向本机关申请行政复议，本机关受理后依法进行了审查。后本机关于2024年3月1日听取双方意见。现本案已审查终结。

申请人称：一、案涉串通投标的违法行为系申请人员工周某甲个人行为，不是申请人的单位行为。从被申请人预处罚决定认定事实可知，被申请人已查明：一是周某甲个人接受周某乙的请求，帮周某乙陪标；二是周某甲向申请人和其他员工隐瞒了陪标的事实；三是周某甲个人收取周某乙3000元好处费，且对申请人隐瞒了该事实。从上述事实可知，周某甲为谋取个人利益，私自盗用公司名义，参与他人的陪标违法行为，故该违法行为完全是周某甲个人行为，不是申请人单位行为。二、司法机关已认定申请人不是案涉违法行为的违法主体。钱某某、刘某、余某等人违法犯罪行为已经被司法裁判，其行为性质已经确定。作为同案的违法行为人，周某甲以申请人名义陪标的行为与前述案件性质相同，龙游县公安机关在侦查阶段和龙游县检察院在审查起诉阶段，侦查机关和审查起诉机关均认定，案涉违法犯罪行为系周某甲的个人违法行为，申请人不是案涉违法犯罪的行为人。从司法机关认定结果可知，申请人不是案涉违法犯罪的行为主体。三、周某甲盗用单位名义为其个人牟利的行为，申请人同样是受害人。周某甲在隐瞒公司的情况下，私自以申请人单位名义为他陪标，其目的是个人想收受周某乙的3000元好处费。因此周某甲的行为实质是盗用了申请人公司的名义参与陪标，为其个人谋取3000元的好处费，周某甲的行为违法，同时也损害申请人即单位利益，申请人同样是周某甲违法行为的受害人。四、依据法律规定，个人盗用单位名义谋取个人利益的行为属于个人违法犯罪行为，应当由个人承担法律后果。本案主要争议焦点是，本次串通投标的违法行为，是周某甲个人行为，还是申请人的单位行为。最高人民法院对单位犯罪和个人犯罪的区分已有明确的司法认定标准，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第三条规定，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”根据最高人民法院对个人犯罪还是单位犯罪的认定标准可知，区分个人违法还是单位违法，主要从“(1)是否属于单位意志；(2)违法收入归谁所有。”两个方面进行区分。最高院的上述司法认定标准同样适用于本案。首先，周某甲在隐瞒单位情况下，以申请人单位名义参与陪标实施违法犯罪行为，申请人并不知情，不属于申请人单位意志；第二，周某甲与周某乙约定3000元好处费归周某甲个人所有，即周某甲实施犯罪的所得被其个人私分。因此，应当由其个人承担违法后果。五、被申请人不支持申请人的理由均不能成立。被申请人对申请人进行处罚的理由一：周某甲为他人陪标的违法行为是周某甲的职务行为。被申请人混淆了民事法律行为和行政法律责任两者的区别。职务行为或表见代理行为只适用民事法律关系，其法律原理是为了保护善意第三人，而对单位责任只作形式认定，不作实质认定；行政法律责任的前提行为人主客观一致原则，适用的是穿透式认定原则，即仅针对违法行为进行实质认定，而不是形式认定；最高院关于单位犯罪的认定标准就是适用该原则。现被申请人将民事责任的表见代表原理适用于本案的行政处罚，显然与行政处罚作为公权力执法基本精神不符。理由二：申请人对周某甲有管理责任，言外之意为申请人未尽管理职责构成违法。被申请人的该理由与《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款规定相悖，第三十三条第二款规定：“行为人无主观过错不构成违法”。单位未尽管理职责只是内部管理过失，属于过失行为，过失行为人不属于主观过错。再根据串通投标的这一特定违法行为分析，“串标”的应有之意是“行为人之间的合谋串通”，所以该违法行为的特点必须是主观上具有直接故意，间接故意或者过失均不可能构成该违法行为。理由三：被申请人认为串标行为暴露后，申请人未报警追究周某甲的责任，属于默许。在周某甲被司法机关立案之后，申请人才得知周某甲涉嫌串标之事，此时周某甲已经被司法机关采取刑事侦查措施。很显然，周某甲盗用单位名义实施犯罪的行为只须由其个人承担，申请人只须等待处理后果即可，申请人无须就同一犯罪事实再向公安机关报案。因此被申请人认为“申请人不报案就是默许”的说法显然荒谬。综上，申请人认为被申请人作出的衢龙综执罚决字【2023】第000****号行政行为认定事实错误，适用法律不当，处罚决定没有依据，请求撤销。

被申请人辩称：一、被申请人作出案涉行政处罚决定具有法定职权，处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，内容并无不当。1.在主体职权上。2022年11月30日，龙游县人民政府作出《关于划转龙游县新增综合行政执法事项目录（2022年）的通告》（龙政通〔2022〕80号），其中将建设领域的“建筑工程项目投标人相互串通投标或与招标人串通投标”除取消投标资格以外的处罚事项由龙游县住房和城乡建设局划转给被申请人。故被申请人对建设工程项目中投标人相互串通投标或与招标人串通投标的行为具有行政处罚的法定职权。2.在事实认定上。2023年8月25日，龙游县人民检察院向龙游县住房和城乡建设局发出检察意见书，认为周某甲等人构成串通投标罪，虽对其作出相对不起诉处理，但应当对周某甲等人及分别所在的公司（含申请人）串通投标的行为予以行政处罚。2023年9月15日，龙游县住房和城乡建设局以申请人存在与其他投标人串通投标的行为，涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》为由将案件移送至被申请人处办理。2023年9月22日，被申请人以申请人涉嫌串通投标为由立案调查。经查证，2022年1月初，案外人周某丙联系申请人员工周某甲要求其帮忙参与“龙游湖镇镇湖中路北延项目”投标并答应给周某甲3000元左右“好处费”。周某甲在明知陪标的情况下，仍以申请人的名义，按照周某丙通知的投标价格制作标书并参与投标。该行为系与其他投标人相互串通投标报价，损害了其他投标人的合法权益。本案通过立案调查、询问当事人并结合相关证据材料，申请人与其他投标人相互串通投标报价的行为事实清楚，案涉处罚决定所认定的违法事实证据确凿。3.在处罚程序上。本案于2023年9月22日立案，经过案件调查后，被申请人在对申请人作出行政处罚决定前，向其告知了拟作出处罚的事实、理由和依据，并告知申请人依法享有陈述权和申辩权以及申请听证的权利。后申请人申请听证，被申请人于2023年12月28日组织听证会，后经被申请人负责人组织集体讨论决定并经法制审核通过，最后依法下达处罚决定书。故案涉行政处罚程序符合法律规定。4.在法律适用上。申请人的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款的规定，申请人构成在建筑工程项目投标过程中投标人相互串通投标报价的违法行为。被申请人依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条并参照《浙江省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》的规定作出罚款115444.5元的处罚决定，适用法律正确，内容并无不当。二、申请人的复议理由不能成立，依法不应采纳。一是串通投标行为系周某甲个人行为，并非申请人的单位行为且申请人不是案涉违法行为的违法主体，相应法律后果应由周某甲个人承担。首先，周某甲作为公司经营科负责人，用公司名义进行投标，属于其本人职务范围内的工作，应当认定为代表公司的行为。其次，在整个投标过程中，标书制作及现场开标均由申请人的其他员工参与，并非周某甲一人独自完成，显然不能将投标行为认定为个人行为。最后，周某甲作为申请人的一名普通员工，申请人明知其知道CA锁密码却放任其使用，对于串通投标行为申请人显然负有相应责任。综上，案涉投标行为对外是以公司名义进行，系公司行为；对内投标过程有公司多名员工参与，且申请人应当知晓放任周某甲使用CA锁的后果，案涉投标行为不能认定为个人行为，亦不能认定系周某甲盗用公司名义，更不能免除申请人的法律责任。二是申请人对被申请人的处罚理由有异议。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二条“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”之规定，案涉串通投标行为系以申请人名义参与的，申请人的行为已违反行政管理秩序，对其作出行政处罚决定并无不当。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”之规定，申请人并无证据证明其没有主观过错，相反，申请人明知周某甲知道CA锁密码却放任其使用，且申请人亦知晓使用CA锁即能使用公章和法定代表人电子签名，对于违法行为的发生申请人具有不可推卸的主观过错责任。最后，申请人辩称其无须就同一犯罪事实再向公安机关报案。就本案而言，周某甲向公安机关投案后，申请人若认为周某甲的行为侵犯其合法权益，其向公安机关报案与该案件已立案并不冲突，但申请人并未行使该权利，被申请人作出相应认定并无不当。因此，被申请人作出处罚决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。

经审查，2021年12月22日，龙游县湖镇镇湖中路北延项目对外公开招投标。2022年1月11日，钱某某为中标该项目分别与刘某、余某共谋约定通过寻找陪标公司串标，其中钱某某通过席某某、陈某某联系周某丙、李某等人寻找陪标公司，后周某丙联系周某甲在内的浙江某甲建设有限公司（原江山市某某建设有限公司）参与陪标，并按照周某丙要求的报价13541855元、下浮率31.56%的投标报价制作标书参与投标，同时，答应给予周某甲3000元的报酬，但一直未兑现。之后，周某甲以浙江某甲建设有限公司的名义参与陪标。同月13日，该项目被余某控制的浙江某乙建设有限公司以16033961元中标。后龙游县公安局就串通投标案立案调查。2023年3月30日,周某甲签署认罪认罚承诺书,对犯罪事实没有异议。2023年8月23日，龙游县人民检察院对周某甲作出《不起诉决定书》；2023年8月25日，龙游县人民检察院对龙游县住房和城乡建设局作出《检察意见书》,要求其对申请人在内等人进行行政处罚。2023年9月14日，龙游县住房和城乡建设局将该案移交至被申请人，被申请人于2023年9月15日收到案件移送后于2023年9月22日对浙江某甲建设有限公司涉嫌与他人串通投标案进行立案调查。后经被申请人调查取证，于2023年11月16日，就申请人及周某甲涉嫌与他人串通投标案形成《案件调查终结报告》和《案件法治审核意见表》。2023年12月5日，被申请人就申请人在内的涉嫌与他人串通投标案进行集体讨论并形成记录。2023年12月8日，被申请人经内部审批作出《行政处罚（听证类）告知书》，告知申请人和周某甲存在与他人串通投标的违法行为、拟处罚内容和陈述、申辩、听证权利，并向其短信送达。2023年12月12日，申请人提出听证申请，同月13日，被申请人收到听证申请后根据《浙江省行政程序办法》第六十四条第三款的规定，办理案件中止事宜。2023年12月15日，被申请人作出听证通知：于2023年12月28日9时30分在被申请人二楼会议室举行听证会，同时告知地址、听证主持人、听证员、回避及应注意的事项，同日直接送达。2023年12月28日，被申请人举行听证会并形成听证笔录；同日，就案件听证后的情况再次开展集体讨论并形成记录。2023年12月29日，被申请人经内部审批分别作出《行政处罚决定书》，认定被申请人和周某甲存在与他人串通投标的违法行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款的规定分别处以罚款115444.5元和8312元，并向其短信送达。

以上事实，有申请人提供的营业执照，法定代表人身份证明及其身份证复印件，行政处罚（听证类）告知书，信用修复告知书，行政处罚决定书；被申请人提供的龙游县住房和城乡建设局（龙游县人民防空办公室）内部审批表、移交函，龙游县综合行政执法局案件来源登记表、立案审批表，对被申请人法定代表人郑大均的调查询问笔录2份及其营业执照、身份证复印件，对周某甲的调查询问笔录及其身份证复印件，案件调查终结报告，法制审核意见书，重大案件第一次集体讨论记录，行政处罚告知审批表、行政处罚（听证类）告知书及送达回证各2份，听证申请书，案件中止审批表，听证通知书、送达回证及授权委托书，听证申请理由，听证笔录，听证授权委托书及代理人身份材料，听证报告、法制审核意见书，重大案件第二次集体讨论记录，信用修复告知书及送达回证，行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证各2份，关于龙游县湖镇镇湖中路北延项目的招标公告，申请人的施工投标文件，犯罪嫌疑人户籍资料、归案经过，龙游县公安局传讯通知书、认罪认罚从宽处理告知书、取保候审决定书、收取保证金通知书、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理建议书，认罪认罚情况记录表、龙游县公安局询问通知书、询问笔录三份，龙游县人民检察院不起诉决定书、检察意见书，龙游县人民政府关于划转龙游县新增综合行政执法事项目录（2022年）的通告（节选）等证据证实。

本机关认为：根据《龙游县人民政府关于划转龙游县新增综合行政执法事项目录（2022年）的通告》（龙政通〔2022〕80号）的规定，龙游县综合行政执法局对串通投标行为具有查处的职权依据。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第一项“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”的规定，周某甲作为公司专门负责招投标工作的员工，对外主要负责招投标业务，且可以随时启用从事投标活动所必需的公司的数字证书加密锁等资料，后由公司员工郑某现场递交标书，故周某甲利用职务便利以申请人的名义完成了整个投标过程，其实施的参与投标行为属于其职务授权范围内，与履行职务具有内在联系。同时，在涉案项目中，虽然系周某甲及其他员工以申请人名义实施了报名、制作投标文件、递交标书等行为，但这些行为的实际操作者系申请人各职责岗位的员工，且涉案项目申请人的其他员工郑某亦参与了现场递交标书及开标过程，所提交的也是加盖了申请人及法定代表人印章的文件材料，并因申请人的资质而通过招投标代理机构及交易平台的审查，最终使得申请人有取得案涉交易的机会。因此，申请人因周某甲的行为具有获得利益的可能。本案中，周某甲在与他人商定串通进行投标的情形下制定以13541855元（下浮率31.56%）投标报价制作标书，之后由案外人余某控制的浙江某乙建设有限公司以16033961元(下浮率为18.96%)中标，相关事实已由相应证据材料进行认定，且周某甲亦签署了认罪认罚承诺书，故上述情形构成串通投标行为。因此，申请人称周某甲系为个人行为且为个人牟利，本机关不予认可。故被申请人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款：有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标合委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算”的规定，同时，参照《浙江省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》权力名称为“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的、……处罚”等次二类“中标项目金额在1000以上2000万元以下的，处以中标项目金额7‰以上8‰以下的罚款……”的规定，对申请人处以罚款115444.5元的处罚决定并无不当。

同时，被申请人在处理过程中依法履行了受理、调查、中止、处罚告知、听证、集体讨论、处罚审批、作出处罚决定、履行送达等程序，程序合法。但需指出的是，涉案行政处罚决定书第三页第二段中“针对当事人委托代理人向听证庭提出的申辩理由和意见，本机关认为，串通投标只能以公司名义进行，不可能以个人名义进行投标，”该表述体现出行政机关行文不严谨，应引起重视。鉴于该句表述是对申请人听证理由的答复，未对案件结论产生实际影响，故本机关予以指正。

综上，被申请人作出的处罚决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人龙游县综合行政执法局于2023年12月29日作出的衢龙综执罚决字〔2023〕第000****号行政处罚决定。

如不服本决定的，可自收到本决定书之日起15日内向浙江省衢州市龙游县人民法院或者衢江区人民法院提起行政诉讼。