某某商贸部不服龙游县市场监督管理局投诉举报行政复议案件

衢龙政复〔2022〕23号

申请人：某某商贸部。

经营者：欧某某。

被申请人：龙游县市场监督管理局。住所地，浙江省龙游县龙洲街道太平西路315号。

法定代表人：何有德，局长。

申请人某某商贸部请求撤销被申请人龙游县市场监督管理局于2022年6月15日作出的对某某食品公司侵犯某某商贸部30类商标违法行为不予立案的决定，于2022年6月17日通过网络方式向本机关提出行政复议申请，本机关受理后依法进行了审查，后因本案情况复杂，于8月11日经批准行政复议期限延长至9月15日，现本案已审查终结。

申请人称：申请人于2022年5月21日从某A旗舰店及某B旗舰店处购买的手工鸡蛋酥，外包装有“老香农”的商标标识。某某食品公司并未取得申请人30类第4929****号老香农商标的授权，违法生产鸡蛋酥糕点侵犯了申请人的商标专用权，因此向被申请人处投诉举报，要求被申请人针对该违法行为立案调查。但被申请人作出不予立案决定，申请人认为被申请人决定违反相关规定，理由有：一、被申请人对某某食品公司称现场检查未发现涉案侵权产品及产品包装，若没有涉案侵权产品，某A旗舰店及某B旗舰店生产的产品为何人生产，因此申请人不予认可该执法结果。二、某某食品公司违法生产行为本来就在龙游县，此次违法行为应属于被申请人管辖并依法处理。三、某某食品公司提供的《委托生产销售协议》虽显示涉案产品由某C食品有限公司委托其生产蛋酥系列产品，外包装由某C食品公司提供等，但某C食品公司并未给某某食品公司提供30类商标授权、未委托生产老香农蛋酥这个产品，某某食品公司作为违法生产老香农蛋酥的直接生产者具有不可推卸的责任。三、关于某C食品公司对申请人提出无效宣告商标评审申请问题，国家知识产权局虽于2022年1月25日对该申请予以受理，但目前仍处于受理阶段，未作出决定前，申请人的30类老香农商标仍具有商标权的法律效力。综上，请求撤销被申请人作出的不予立案决定。

被申请人辩称：一、根据申请人提供的举报线索，被申请人对某某食品公司进行了现场检查并制作了《现场笔录》，现场并未发现涉案被举报产品。经查，申请人声称购买到涉案产品的“某A旗舰店”和“某B旗舰店”均非某某食品公司开设。检查过程中，某某食品公司向申请人提供了涉案产品的《委托生产销售协议》，协议明确约定“合作内容；甲方（某C食品公司）委托乙方（某某食品公司）生产蛋酥系列产品，所有产品由甲方自行负责销售；乙方根据甲方批次订单组织产品生产，外包装袋由甲方提供，其他原料由乙方提供。”。参照原《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的精神，依照双方订立的合同内容，转致适用《中华人民共和国民法典》第七百七十条的规定，被申请人认为某某食品公司交付的是工作成果，并非产品或商品概念，同时根据《国家知识产权局关于印发<商标侵权判断标准>的通知》（国知发保字〔2020〕23号）第三条的规定，被举报人作为涉案产品的被委托生产商，其生产行为并不能构成“商标法意义上的商标使用”行为，无法达到“识别商品来源”于被举报人的目的，因而无法根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定认定某某食品公司即为实施侵犯注册商标专用权行为的主体。故某某食品公司不应是申请人举报所指向的适格当事人。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条、第十四条的规定，被申请人仅负有移送其他有关机关的法定职责，故被申请人于2022年6月15日将该案线索通过邮寄送达至涉案产品委托商（某C食品公司）所在地的市场监督管理部门进行调查处理。被申请人对申请人的举报处置合法合规，并无违法或不当之处。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，不应撤销。二、被申请人上述决定对申请人注册商标专用权是否受到违法侵犯这一问题并未作出实质性认定，因此，申请人合法权益从形式上和实质上均未受到被申请人所作决定的侵害。另，从申请人于2020年8月26日核准的营业执照可以看出，申请人的经营范围为“销售：日用品、文具用品、电子产品、体育用品、广告服务”，经营项目并不包含其商标注册证所核定使用的商品——食品类项目。根据《中华人民共和国商标法》第四条第一款、第六十四条第一款的规定，“老香农”（29类）注册商标专用权人即涉案产品委托商（某C食品公司）向国家知识产权局提出无效宣告申请于法有据。据此，申请人复议申请并不属于《行政复议法》第六条所规定的受案范围。综上，被申请人已依法履职，程序合法，处理恰当，并不存在违法之处，请求驳回申请人的复议请求。

经审查，申请人于2022年5月21日从某A旗舰店及某B旗舰店处购买的老香农手工鸡蛋酥，外包装有“老香农”的商标标识。申请人认为某某食品公司在未取得申请人30类第4929****号老香农商标授权的情况下，违法生产鸡蛋酥糕点侵犯了申请人的商标专用权，于2022年5月31日通过网络信访途径向被申请人处信访，要求被申请人查处该违法行为。被申请人于2022年6月1日答复称：需提供以下内容：1.您部取得的“老香农”商标证书（盖公章）；2.某某食品公司侵犯商标专用权的证据（盖公章）；3.申请人的营业执照（盖公章）。申请人于2022年6月1日再次向被申请人信访；被申请人收到后，于6月7日对被举报人某某食品公司进行现场检查，于6月9日答复称：1.根据您提供的投诉举报信息，执法人员对涉案企业现场检查未发现涉嫌侵权产品及产品包装材料，根据某某食品公司提供的《委托生产销售协议》显示，被诉产品为某C食品公司委托其生产蛋酥系列产品，所有产品外包装均由某C食品公司提供且由其自行负责销售，委托生产期限至2023年6月1日，因委托方登记地址为杭州市临安区，不属于被申请人管辖范围；2.另查明，某C食品公司于2016年10月21日注册完成并使用注册号为1733****的老香农商标（核定使用商品/服务项目 国际分类29），2021年12月25日，该商标持有人就申请人于2021年8月21日注册的注册号为4929****号老香农商标（核定使用商品/服务项目 国际分类30）向国家知识产权局提出无效宣告商标评审申请，国家知识产权局已于2022年1月25日对该申请予以受理，目前评审尚处于受理状态，未作出决定，被申请人对该商标侵权违法行为无法认定，故不予立案；如不服本处理意见，可自收到本处理意见书之日起30日内向龙游县人民政府或衢州市市场监督管理局提出复查申请。申请人于2022年6月13日通过网络信访途径又一次向被申请人处信访，被申请人于当日回复，内容为6月9日答复的第1点内容。后申请人于6月13日通过全国12315平台向被申请人投诉举报该违法行为，被申请人于6月15日回复称：经查，举报事项不予立案，理由为申请人反映的问题将移送杭州市场监督管理局。2022年6月15日，被申请人制作《龙游县市场监督管理局案件移送函》（龙市监案移〔2022〕+++号）：经被申请人初步调查发现，涉案产品的所有外包装均由某C食品公司提供且由其自行负责销售，且在某某食品公司内未发现涉案产品及包装材料库存，因委托方某C食品公司注册登记住址为杭州市临安区，不属于被申请人管辖，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条的规定，现将该违法线索移送临安区市场监督管理局处理。当日通过EMS寄送至临安区市场监督管理局，临安区市场监督管理局于6月17日签收。

以上事实，有申请人提供的身份证复印件、营业执照、商标注册证，全国12315平台举报详情页面截图2份，购买的商品情况等；被申请人提供的5与31日收到的信访预处理信息表，6月1日收到的信访件编号为LD2022006459****的基本情况登记表，6月13日收到的信访预处理信息表，6月7日制作的现场笔录、现场检查照片两份、委托生产销售协议，临安“老香农”商标详情网页截图、国家知识产权局商标评审申请受理通知书，某A旗舰店及某B旗舰店工商资质信息，申请人举报材料，全国12315平台浙江市场监管投诉举报平台举报单，龙游县市场监督管理局案件移送函（龙市监案移〔2022〕***号）及EMS邮件跟踪查询记录截图等证据证实。

本机关认为：被申请人作为市场监督管理部门，对申请人的举报投诉负有查处职责。被申请人于6月15日在全国12315平台上作出对举报事项不予立案决定的告知，是市场监管部门告知投诉举报人处理结果的一种文书，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款的规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，申请人于6月13日举报登记，被申请人于6月15日告知处理结果，属于在规定时间内告知处理结果。但本案被申请人作出的不予立案决定无明确适用的法律依据，应视为没有法律依据；亦未告知救济方式与期限，不符合法律规定，依法应予以撤销，故申请人要求撤销被申请人作出的不予立案决定的请求，本机关予以支持。至于申请人提出的涉嫌的侵权行为是否属于立案范围，该职权属于被申请人，不属于本机关的职权范围。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人龙游县市场监督管理局于2022年6月15日作出的不予立案决定，责令被申请人在法定期限内重新作出答复。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。如不服本决定的，可自收到本决定书之日起15日内向浙江省衢州市中级人民法院提起行政诉讼。

2022年9月13日